Alleen een keurmerk voorschrijven mag niet

Op 10 mei 2012 heeft het Europese hof van justitie arrest gewezen in de ‘Max Havelaar-zaak’ (C-368/10), een zaak die de Europese Commissie had aangespannen tegen de Staat der Nederlanden, vanwege schending van het Europese recht door de provincie Noord-Holland. De provincie had een aanbesteding georganiseerd voor een opdracht die betrekking had op de levering van ‘koffie, thee en de overige noodzakelijke ingrediënten voor de bereiding van de in de automaten beschikbare dranken’. De kern van de zaak betrof de wijze waarop keurmerken, zoals het Max Havelaar- en het EKO-keurmerk, in een offerteaanvraag kunnen worden betrokken. Volgens de Aanbestedingsrichtlijn (artikel 28 lid 8) mogen technische specificaties geen verwijzing bevatten naar een merk, of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd. Dat kan alleen als functioneel of technisch specificeren onmogelijk is en de bijzondere verwijzing vergezeld gaat van de woorden “of gelijkwaardig”. De provincie Noord-Holland verwees zowel bij de specificaties van de opdracht, als bij de wensen naar het Max Havelaar- en EKO-keurmerk. Bij Nota van Inlichtingen kreeg de provincie daarover de volgende vraag: “Kunnen wij ervan uitgaan dat voor de gestelde keurmerken geldt: of vergelijkbaar?” De provincie antwoordde daarop: “Zolang de uitgangspunten maar vergelijkbaar of hetzelfde zijn.” Het Europese hof meent dat sprake was van een schending van de Europese Aanbestedingsrichtlijn. Aanbestedende diensten mogen, volgens het hof, wel gebruik maken van de specificaties van een milieukeur, maar niet van een milieukeur als zodanig. Dat geldt eveneens wanneer een milieukeur wordt gehanteerd als gunningscriterium (voor zover dit criterium al voldoende verband houdt met de opdracht). Dat wil zeggen dat de provincie Noord-Holland niet had mogen volstaan met verwijzing naar het Max Havelaar- en EKO-keurmerk, maar had moeten specificeren aan welke eisen en wensen de te leveren producten dienden te voldoen. Het hof formuleert het als volgt: “door in de offerteaanvraag te eisen dat bepaalde te leveren producten van een bepaald milieukeur waren voorzien [het Max Havelaar-keurmerk] in plaats van de voor die milieukeur vastgelegde gedetailleerde specificaties te gebruiken, [heeft de provincie Noord-Holland een met de Aanbestedingsrichtlijn onverenigbare technische specificatie vastgesteld].” Dat betekent dus niet dat aanbestedende diensten in het geheel geen gebruik kunnen maken van milieukeuren bij technische specificaties of gunningscriteria. Het hof verduidelijkt op welke wijze gebruik kan worden gemaakt van een milieukeur: “Een milieukeur mag slechts worden gebruikt met de vermelding dat de producten die ervan voorzien zijn worden geacht aan de aldus vastgelegde specificaties te voldoen, onder het uitdrukkelijke voorbehoud dat elk ander passend bewijsmiddel is toegestaan.” Het hof lijkt zich in dit arrest bewust te zijn van zijn wat formalistische benadering en is kritiek op die benaderingswijze voor: “Voor het overige vormt de verplichting voor de aanbestedende dienst, uitdrukkelijk de gedetailleerde milieukenmerken die hij wil opleggen te vermelden, ook indien hij gebruikmaakt van de voor een milieukeur vastgelegde kenmerken, geenszins een overdreven formalisme, maar is zij onmisbaar opdat de potentiële inschrijvers zich kunnen baseren op één officieel document dat afkomstig is van de aanbestedende dienst zelf, zonder dat zij derhalve te maken krijgen met de onzekerheden van het opzoeken van informatie en de mogelijkheid dat de criteria voor een willekeurige milieukeur veranderen met de tijd.” Interessant is de overweging die het hof wijdt aan de mogelijkheid tot het aanbrengen van wijzigingen in de technische specificaties en gunningscriteria gedurende een aanbestedingsprocedure. De provincie had bij Nota van Inlichtingen immers duidelijk gemaakt dat de keurmerken als zodanig niet waren voorgeschreven; zolang de uitgangspunten maar vergelijkbaar of hetzelfde zijn. Het hof memoreert dat het voorwerp en de gunningscriteria van overheidsopdrachten vanaf het begin van de aanbestedingsprocedure duidelijk moeten worden omschreven. Weliswaar kunnen bij Nota van Inlichtingen nadere inlichtingen worden verstrekt en verduidelijkingen worden aangebracht, de betekenis van de belangrijkste voorwaarden van de opdracht mag niet worden gewijzigd. Dat blijkt volgens het hof uit de benaming “nadere inlichtingen” (en dus niet: “wijzigingen” of “aanpassingen”) en de termijn die mag liggen tussen de mededeling van nadere inlichtingen en de uiterste datum voor indiening van offertes. Die termijn is kort (6 dagen), waaruit het hof afleidt dat het niet de bedoeling is dat bij Nota van Inlichtingen majeure wijzigingen worden meegedeeld. Dat zou immers tot gevolg kunnen hebben dat inschrijvers slechts 6 dagen de tijd hebben voor de voorbereiding van hun offertes. In de praktijk komt het echter wel voor dat, zoals hier het geval was, een aanbestedende dienst een technische specificatie of een gunningscriterium, wil, of zelfs moet, aanpassen bij Nota van Inlichtingen. Het hof is daarover duidelijk. Dat is niet toegestaan. Waar het hof zijn eigen benadering ‘geenszins overdreven formalistisch’ noemt, zal dit arrest bij veel partijen op dit punt formalistisch aandoen. De enige wijze waarop een aanbestedende dienst gedurende een aanbestedingsprocedure specificaties en criteria kan wijzigen: intrekken van de lopende aanbestedingsprocedure en een geheel nieuwe procedure aankondigen.