De vraag is: kan het dan niet beter? Welke lessen moeten de betrokken IT’ers, managers, inkopers, sourcing consultants en juristen trekken uit al die verbroken relaties?

Lees het volledige blog op Blogit.nl:

Outsourcing: beter contracteren, echt sámenwerken

Gepubliceerd:

Blogit.nl, 10 mei 2013

The post Outsourcing: beter contracteren, echt sámenwerken appeared first on Kennedy Van der Laan.

Inleiding

Als een werkgever een werknemer betrapt op diefstal, dan zal de werkgever veelal tot ontslag op staande voet willen overgaan. Als het ontslag op staande voet gegeven is, dan kan de werknemer nog zes maanden daarna de nietigheid ervan inroepen. Dit betekent een onzekere periode voor de werkgever. Een werkgever kan in dat geval een procedure bij de kantonrechter starten, waarin verzocht wordt om de arbeidsovereenkomst te ontbinden voor het geval later mocht blijken dat het ontslag op staande voet geen stand houdt. Als de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, schept dat duidelijkheid en zijn eventuele loonaanspraken van de werknemer beperkt. Bij de kantonrechter Haarlem was recent een dergelijke ‘ontbinding voor zover vereist’ aan de orde.

Feiten

De werknemer werkt als chauffeur bij ReinUnie. ReinUnie houdt zich bezig met afvalverwerking. De werknemer is onder meer werkzaam op het Afvalbrengstation (ABS).

Op de arbeidsovereenkomst is een bedrijfsreglement van toepassing. Hierin is onder meer bepaald dat het meenemen van ingezameld afval slechts onder voorwaarden is toegestaan: ‘Het moet gaan om een enkel voorwerp, van geringe waarde, dat voor eigen gebruik is bedoeld. Daarnaast moet altijd middels een formulier toestemming worden gevraagd aan een leidinggevende. Er mag geen handel gedreven worden met ingezameld afval.’

Eind 2012 laat ReinUnie onderzoek doen naar het meenemen van afval bij ABS door medewerkers van ReinUnie. Uit video-opnamen blijkt dat de werknemer een mountainbike en een skelterwiel heeft meegenomen. De werknemer wordt hiermee geconfronteerd. Eerst ontkent hij, maar na het zien van de beelden erkent hij de goederen zonder toestemming te hebben meegenomen. Ook erkent de werknemer dat een van de leidinggevenden onlangs gezegd had dat ook het meenemen van afval mét toestemming niet meer was toegestaan.

ReinUnie ontslaat de werknemer vervolgens op staande voet. Drie dagen later roept de werknemer de nietigheid van het ontslag in, waarna ReinUnie een verzoek tot ontbinding voor zover vereist indient. De grond daarvoor is primair de diefstal. Subsidiair stelt ReinUnie dat het vertrouwen volledig is komen te vervallen nu de werknemer zonder toestemming zaken heeft meegenomen.

De werknemer stelt dat het niet nodig was om vooraf schriftelijke toestemming te krijgen. Dat gebeurde ook regelmatig achteraf. Volgens de werknemer waren de werknemers daarnaast nooit rechtstreeks geïnformeerd dat zij niets meer mee mochten nemen. De aanvraagformulieren waren nog altijd in gebruik. Daarbij komt dat de zaken geen enkele waarde vertegenwoordigden en hij er geen handel mee heeft gedreven.

Oordeel Kantonrechter

De kantonrechter oordeelt dat geen sprake is van een dringende reden. Volgens de kantonrechter had ReinUnie de werknemers op een duidelijke wijze moeten informeren dat het beleid was gewijzigd en dat het meenemen van zaken niet langer was toegestaan. Mede doordat de formulieren nog steeds in gebruik waren, was geen sprake van een strikt bedrijfsbeleid. Daarnaast waren andere werknemers, die ook zaken hadden meegenomen, bestraft met een salarisvermindering. De kantonrechter oordeelt daarom dat de handelwijze weliswaar verwijtbaar is, maar dat het geen grond voor ontbinding vormt.

Conclusie

In deze uitspraak wordt het belang van een duidelijk en strikt beleid weer eens onderstreept. Als dat er niet is of als het niet uniform wordt toegepast, dan is de kans groot dat bij overtreding ervan een maatregel als ontslag geen stand houdt. Het is dan ook essentieel om het beleid eenduidig op papier te zetten, dit op regelmatige basis onder de aandacht van de werknemers te brengen en daadwerkelijk te handhaven.

The post Ontslag: doe het met beleid appeared first on Kennedy Van der Laan.

Een ondernemer die een onderneming in stand houdt met 10 tot 50 werknemers, is verplicht een personeelsvertegenwoordiging (hierna: PVT) in te stellen als de meerderheid van de werknemers dit verzoekt. In de wet is niet bepaald hoe oprichting van de PVT in de praktijk dient plaats te vinden.

De PVT heeft een adviesrecht over alle door de ondernemer voorgenomen besluiten die kunnen leiden tot verlies van de arbeidsplaats of een belangrijke verandering van de arbeid of de arbeidsvoorwaarden van ten minste een vierde van de in de onderneming werkzame personen. Volgt de ondernemer het advies niet op, dan is dat op zichzelf geen beslissing waartegen de PVT in beroep kan gaan bij de rechter. De PVT kan zich wel tot de kantonrechter wenden als het advies niet op tijd is gevraagd. Dit was in onderhavige zaak het geval.

De feiten

Naar aanleiding van een algemene personeelsbijeenkomst, heeft het personeel van de werkgever stappen gezet tot oprichting van een PVT. Hier is door een groot aantal medewerkers positief op gereageerd. Vervolgens is een aantal personeelsleden bij elkaar gekomen en zijn er diverse algemene e-mails hierover in het bedrijf rondgestuurd. Een paar dagen voor de officiële oprichting van de PVT, heeft de werkgever een ontslagvergunning aangevraagd voor 18 van de 42 medewerkers. Hierna heeft de werkgever de PVT uitgenodigd om over de reorganisatie te komen praten.

De PVT stelt dat de ondernemer advies had moeten vragen aan de PVT vóór het indienen van de ontslagaanvragen. De PVT vordert in kort geding de werkgever te bevelen de ontslagaanvragen in te trekken, dan wel hier geen gebruik van te maken. De werkgever stelt dat hij geen advies hoefde te vragen over het indienen van de ontslagaanvragen omdat de PVT op dat moment nog niet was opgericht.

Uitspraak kantonrechter

De kantonrechter oordeelt dat het niet goed denkbaar is dat de werkgever niet wist van de op handen zijnde oprichting van de PVT. Dit onder meer gezien de email van de directeur hierover. In het licht van de spoedige oprichting van de PVT had van de werkgever mogen worden verwacht dat hij, voordat hij de ontslagvergunningen zou aanvragen, de oprichting van de PVT zou afwachten en advies zou vragen over de reorganisatie. Het verzoek van de PVT wordt toegewezen. De rechter wijst er daarnaast nog op dat het de ondernemer sowieso niet vrij stond zomaar het besluit te nemen om de arbeidsovereenkomst van de werknemers te beëindigen. Op grond van artikel 35b lid 5 WOR en op grond van goed werkgeverschap, hadden de werknemers vooraf in de gelegenheid moeten worden gesteld hierover te adviseren.

Tips

• Het is raadzaam als ondernemer signalen van een mogelijke oprichting van een medezeggenschapsorgaan serieus te nemen. Van een ondernemer wordt namelijk verlangd dat hij wacht tot het medezeggenschapsorgaan is opgericht zodat eventuele besluitvorming plaatsvindt met inachtneming van de medezeggenschapsrechten.
• Voor zowel ondernemers als werknemers die werkzaam zijn in een onderneming met meer dan 10 werknemers, is het van belang goed te realiseren dat er onder omstandigheden toch medezeggenschapsrechten kunnen zijn zonder dat er een specifiek medezeggenschapsorgaan is opgericht.

The post Oprichting PVT ten onrechte niet afgewacht. Adviesrecht inzake reorganisatie. appeared first on Kennedy Van der Laan.

De AFM beschikt op grond van de Wet op het financieel toezicht (Wft) over verschillende formele handhavingsinstrumenten, waarbij onderscheid kan worden gemaakt tussen zogenoemde reparatoire sancties  en bestraffende sancties. Een reparatoire sanctie is erop gericht dat een overtreding wordt beëindigd, waarbij de overtreder een termijn krijgt om de overtreding te beëindigen, zonder dat dit (financiële) consequenties heeft. De last onder dwangsom is hiervan een voorbeeld, evenals het geven van een aanwijzing. Een bestraffende sanctie, zoals een boete, is gericht op leedtoevoeging. Daarbij is niet van belang of de overtreding inmiddels is beëindigd. Op grond van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is het mogelijk om ten aanzien van dezelfde overtreding zowel een last onder dwangsom als een boete op te leggen. Handhaving kan ook tot uiting komen in intrekking van een vergunning. Dat is een uiterste maatregel die aan de orde kan zijn als een onderneming of dienstverlener niet langer kan voldoen aan wettelijke eisen, of als ten tijde van de aanvraag om vergunning belangrijke feiten zijn verzwegen.

Naast bestuursrechtelijke handhavingsinstrumenten kan via het strafrecht worden  opgetreden tegen overtreding van de Wft. Overtreding van verschillende artikelen van de Wft is in de Wet op de Economische Delicten aangewezen als economisch delict. Dat geldt bijvoorbeeld voor het in artikel 2:55 van de Wft neergelegde verbod om in Nederland beleggingsobjecten aan te bieden zonder over een vergunning van de AFM te beschikken.

Informele handhavingsinstrumenten

Naast de hiervoor beschreven wettelijke instrumenten om naleving van wetgeving af te dwingen, gebruikt de AFM ook veelvuldig informele instrumenten zoals een normoverdragend gesprek. In een dergelijk gesprek wordt door de AFM uitgelegd waarom niet aan de wet wordt voldaan en wordt gevraagd hoe alsnog aan de eisen wordt voldaan en op welke wijze betrokkene herhaling zal voorkomen. Een waarschuwingsbrief past ook in dit kader. De onderneming wordt zo in de gelegenheid gesteld maatregelen te treffen, voordat het tot formele handhaving komt. Deze ontwikkeling naar informele instrumenten is op zichzelf niet nieuw en staat al geruime tijd beschreven in het handhavingsbeleid van AFM en De Nederlandsche Bank (DNB).

Dalende trend formele handhaving

Wat opvalt in het jaarverslag 2012 is dat de formele handhavingsmaatregelen noemenswaardig zijn gedaald, van 261 in 2011 naar 187 in 2012. Er zijn minder boetes opgelegd en minder aanwijzingen gegeven. Ook is minder vaak aangifte gedaan bij het Openbaar Ministerie. In het jaarverslag wordt toegelicht dat de AFM kiest voor het meest effectieve instrument om naleving van de wet te bevorderen en dat informele instrumenten zoals een waarschuwing effectief zijn gebleken. Zo hebben vrijwel alle financiële dienstverleners die een waarschuwing kregen van de AFM deze opgevolgd.

Het beeld dat een verschuiving van formele naar informele maatregelen heeft plaatsgevonden behoeft in zoverre nuancering dat het aantal opgelegde lasten onder dwangsom is gestegen van 19 in 2011 naar 28 in 2012. De AFM stelt daarover dat deze lasten vooral zijn opgelegd als zij “twijfels heeft over de legaliteit van bepaalde activiteiten”. Daarbij zal het gaan om lasten onder dwangsom in het geval dat niet wordt voldaan aan de verplichting van artikel 5:20 Awb om informatie aan de toezichthouder te verstrekken, hetgeen ook kan worden afgeleid uit de in 2012 door AFM gepubliceerde dwangsombesluiten. Het niet voldoen aan de informatieplicht is een overtreding; enkele “twijfel over legaliteit van bepaalde activiteiten” aan de zijde van de AFM biedt onvoldoende basis om tegen die activiteiten handhavend op te treden. De AFM dient eerst een overtreding te constateren, voordat plaats is voor gebruikmaking van wettelijke handhavingsinstrumenten.

Gunstige ontwikkeling voor marktpartijen

Het bevorderen van naleving door informele maatregelen is niet alleen een beleidsmatige wens van de AFM, maar wordt ook in de praktijk gebracht. Dat is een gunstige ontwikkeling voor financiële dienstverleners en ondernemingen. Formele maatregelen brengen de nodige lasten met zich. Naast de lasten van juridische procedures (bezwaar- en beroep), is de verplichte publicatie van opgelegde maatregelen belastend.

Van belang is dat het informele traject op grond van het handhavingsbeleid vooral wordt ingezet bij partijen die al onder toezicht van de AFM staan, bijvoorbeeld doordat zij over een vergunning beschikken. Voor een partij die zonder benodigde vergunning de markt betreedt en zich in de woorden van de AFM “aan het toezicht onttrekt” is de toezichthouder strenger: in dat geval wordt eerder gekozen voor formele maatregelen. Ook bij herhaling van overtredingen is de AFM strenger en moet eerder worden gerekend op formele handhaving.

The post Jaarverslag Autoriteit Financiële markten duidt op een tendens van meer informele handhaving van de Wet op het financieel toezicht appeared first on Kennedy Van der Laan.

Lees het gehele interview met Chris van Dijk en Peter van den Broek in SCHADE magazine, jaargang 7 | 2 | 2013, pagina 14:

“De meeste zaken win je op de feiten”

The post Kennedy Van der Laan in SCHADE magazine appeared first on Kennedy Van der Laan.

Samenvatting

Eiser en zijn echtgenote hebben voor Bank X (hierna ‘de bank’) twee hypotheken op hun woonhuis gevestigd. Later komt eiser als directeur-grootaandeelhouder ten behoeve van B.V. Y een krediet overeen met de bank. Voor dit krediet stelt eiser zich als borg, waarbij zijn echtgenote op grond van art. 1:88 BW meetekent. Daarnaast wordt een derde hypotheek op het woonhuis gevestigd. B.V. Y failleert en de bank verkoopt het woonhuis onderhands. Vervolgens vordert de bank betaling van de restschuld van eisers. Eisers stellen echter dat de bank zijn zorgplicht heeft geschonden door de echtgenote niet te waarschuwen voor de risico’s van (i) de borgstelling en (ii) verlening van de derde hypotheek.

Rechtbank en hof wijzen de vordering van de bank toe. De Hoge Raad oordeelt dat de zorgplicht van de bank op grond van art. 1:88 BW niet meebrengt dat zij de echtgenote dient te informeren over de betekenis, gevolgen en risico’s van de borgstelling. In onderhavig geval had de bank met de echtgenote niet alleen een relatie op grond van art. 1:88 BW, maar ook een directe cliëntrelatie met de echtgenote. Deze relatie kon onder omstandigheden wel een waarschuwingsplicht meebrengen. De stellingen van de echtgenote in dit kader, te weten dat de bank (i) wist van de financiële situatie van de echtgenote en (ii) dat de bank de financiële gevolgen van de borgstelling en de derde hypotheek wel overzag en de echtgenote niet, heeft het hof ten onrechte niet meegewogen.

In perspectief

In dit arrest staat de omvang en reikwijdte van de zorgplicht van de bank tegenover de echtgeno(o)t(e) centraal. Allereerst oordeelt de Hoge Raad dat de vereiste toestemming van art. 1:88 BW niet meebrengt dat ook de echtgeno(o)t(e) nader moet worden geïnformeerd omtrent de risico’s van de borgstelling. Het aannemen van een informatieplicht naast een toestemmingsplicht jegens de echtgeno(o)t(e) gaat de Hoge Raad te ver, omdat dit het rechtsverkeer teveel belast.

De Hoge Raad lijkt daarmee aan te sluiten bij de ratio van art. 1:88 BW. Uitgangspunt is dat een echtgeno(o)t(e) in het algemeen geen toestemming nodig heeft om rechtshandelingen te sluiten. Ter bescherming van de echtgeno(o)t(e) maakt art. 1:88 BW daarop enkele uitzonderingen. Met art. 1:88 BW heeft de wetgever een evenwicht gezocht tussen bescherming van de echtgeno(o)t(e) en het gezin enerzijds en het waarborgen van een vlot rechtsverkeer anderzijds. Het vereiste van toestemming acht de Hoge Raad voldoende om deze bescherming te waarborgen, omdat een aanvullende informatieplicht het sluiten van rechtshandelingen te omslachtig maakt.

De Hoge Raad overweegt echter wel uitdrukkelijk dat de zorgplicht van de bank nog onverkort geldt in de relatie bank-klant en dat deze zorgplicht een waarschuwingsplicht kan meebrengen. Dit oordeel is in lijn met de eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad. De reikwijdte en omvang van de zorgplicht van de bank is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Financiële instellingen kunnen zodoende niet volstaan met het verzoek om toestemming van de echtgeno(o)t(e), maar zullen altijd moeten onderzoeken of de overige omstandigheden een aanvullende zorgplicht jegens de echtgeno(o)t(e) opleveren.

The post Geen informatieplicht bank bij toestemming op grond van art. 1:88 BW appeared first on Kennedy Van der Laan.

De belangrijkste punten van het Sociaal Akkoord luiden als volgt.

Ontslagrecht (hervorming beoogd per 1 januari 2016)

• Afhankelijk van de ontslagreden komt er één ontslagroute. De route via UWV moet worden gevolgd als sprake is van bedrijfseconomische redenen (reorganisatie) of langdurige arbeidsongeschiktheid. De route via de rechter als sprake is van een arbeidsconflict of in de persoon gelegen redenen.
• Bij CAO kan worden bepaald dat voornoemde procedures worden vervangen door (verplichte) toetsing door een krachtens CAO ingestelde sectorcommissie. Er kan in bij CAO dan ook afgeweken worden van het afspiegelingsbeginsel.
• De werknemer krijgt een bedenktijd van twee weken bij beëindiging met wederzijds goedvinden.
• Wijst UWV het verzoek om toestemming voor ontslag af, dan kan de werkgever bij de rechter om ontbinding vragen (waarbij de rechter toetst aan dezelfde criteria als UWV). Bij toewijzing van het verzoek kan de werknemer de rechter vragen om herstel van de arbeidsovereenkomst.
• Hoger beroep en cassatie tegen de uitspraak van de rechter zijn mogelijk.
• De opzegtermijnen blijven ongewijzigd. De proceduretijd wordt bij beide ontslagroutes met de opzegtermijn ‘verrekend’, met dien verstande dat er altijd een termijn van een maand blijft gelden.
• Bij een (tijdelijk en vast) dienstverband van minimaal twee jaar krijgen werknemers die worden ontslagen recht op een ‘transitievergoeding’ van maximaal € 75.000,- (bruto of netto is onduidelijk) of een jaarsalaris. De transitievergoeding bedraagt voor ieder gewerkt dienstjaar over de eerste tien dienstjaren een derde maandsalaris en een half maandsalaris per dienstjaar over de jaren daarna. Voor 50-plussers met tien dienstjaren geldt tot 2020 dat de transitievergoeding wordt gesteld op één maand per dienstjaar boven de 50 (met een uitzondering voor MKB-bedrijven met minder dan 25 werknemers). Bij CAO kan worden afgeweken van de regels betreffende de transitievergoeding.
• De rechter kan in geval van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever naast de transitievergoeding een aanvullende vergoeding toekennen. Bij ernstige verwijtbaarheid van de werknemer kan het recht op de transitievergoeding vervallen.

Flexibele arbeid (hervorming beoogd per 1 januari 2015)

• De ketenregeling wordt aangepast. Bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die elkaar binnen een periode van zes maanden (nu drie) opvolgen, ontstaat bij het vierde contract of na twee jaar (nu drie) een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Bij CAO kan worden afgeweken van de ketenregeling (maar niet van de periode van zes maanden) als het werken met tijdelijke contracten vanwege de aard van het werk noodzakelijk is, met dien verstande dat het aantal contracten ten hoogste kan worden gesteld op zes in een periode van vier jaar.
• In tijdelijke contracten van zes maanden of minder kan geen proeftijd worden overeengekomen.
• In tijdelijke contracten kan geen concurrentiebeding worden opgenomen, behalve in het geval van bijzondere omstandigheden (motivatieplicht).

Het Sociaal Akkoord bevat nog andere plannen, zoals met betrekking tot de WW (die geleidelijk wordt ingekort naar 24 maanden). Het is afwachten of het parlement zich kan vinden in het Sociaal Akkoord. De oppositie heeft aangegeven pas met haar oordeel te komen wanneer de afspraken nader zijn uitgewerkt in de wetsvoorstellen, zodat de verwachting is dat meer duidelijkheid nog even op zich zal laten wachten.

The post Sociaal Akkoord: weer naar een ander ontslagrecht? appeared first on Kennedy Van der Laan.

Hoge Raad 5 april 2013, LJN BY9086

Samenvatting

X is aandeelhouder van enkele vennootschappen die actief zijn in de bouw en ontwikkeling. Wanneer X besluit de aandelen te willen verkopen, geeft hij, nadat hij eerst zelf heeft geprobeerd om de aandelen te verkopen, bedrijf Y opdracht om bij de verkoop te bemiddelen. Nadat X overlijdt ontstaat er een geschil tussen de erfgenamen van X en bedrijf Y over de vergoeding van bedrijf Y, die volgens laatstgenoemde – met inbegrip van een succes fee – waren opgelopen tot circa € 4 miljoen. Uiteindelijk heeft het hof een bedrag van circa € 300.000,- aan bedrijf Y toegekend. Ten aanzien van de door bedrijf Y gevorderde buitengerechtelijke kosten van circa € 6.500,- overwoog het hof dat deze niet konden worden toegewezen, omdat de incasso werkzaamheden waren gericht op de invordering van een veel hoger, niet toewijsbaar, bedrag. In cassatie klaagt bedrijf Y onder andere over dit oordeel van het hof.

Deze klacht slaagt. De Hoge Raad oordeelt – in lijn met de conclusie van AG Timmerman – dat de enkele omstandigheid dat slechts een klein gedeelte van de vordering is toegewezen (€ 300.000,- in plaats van € 4 miljoen) niet mee brengt dat alle gevorderde kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte van ook dit lage bedrag, niet redelijk zijn geweest in de zin van artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder c, BW.

De Hoge Raad oordeelt overigens dat de andere klachten van bedrijf Y niet tot cassatie kunnen leiden en vernietigt het arrest van het hof dan ook alleen ten aanzien van de beslissing over de gevorderde buitengerechtelijke kosten. De overige klachten worden afgedaan met artikel 81 RO.

In perspectief

Op grond van artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder c, BW kunnen de redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechter (de buitengerechtelijke kosten) als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komen. Het artikel behelst een zogenaamde dubbele redelijkheidstoets: niet alleen het maken van de kosten, maar ook de omvang ervan moet redelijk zijn. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (zie bijvoorbeeld HR 27 april 2012, LJN: BV6690) kunnen bij de afweging van de redelijkheid de verhouding tussen de omvang van de hoofdvordering en de gevorderde buitengerechtelijke kosten, en de houding van partijen ten opzichte van elkaar, een rol spelen. Echter, het enkele feit dat er een groot gat bestaat tussen het gevorderde en het toegewezen bedrag, betekent nog niet dat de gemaakte buitengerechtelijke kosten per definitie niet redelijk zijn. Het is goed denkbaar dat ten aanzien van het innen van de toegewezen € 300.000,- nog steeds redelijke kosten zijn gemaakt. De redelijke kosten hoeven ook niet zonder meer evenredig te zijn aan de gevorderde hoofdsom. Daarbij doet de omvang van de gevorderde buitengerechtelijke kosten (circa € 6.500,-) niet direct redelijkheids-alarmbellen afgaan. Tegen deze achtergrond lijkt het hof te zijn uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

The post Buitengerechtelijke kosten bij geringe toewijzing schadevergoeding appeared first on Kennedy Van der Laan.

De Hoge Raad heeft recent de auteursrechtelijke bescherming van gebruiksvoorwerpen uitgediept. In twee arresten over de bekende meegroeistoel van Stokke worden de bestaande toetsingskaders afgestoft en bekrachtigd. Gelukkig is er genoeg te mijmeren over, want het blijft complexe materie. Voor ons een mooi moment om weer eens uit te weiden over het auteursrecht op gebruiksvoorwerpen.

In feite komt het bij gebruiksvoorwerpen altijd op hetzelfde neer: fabrikant A vindt dat het product van fabrikant B veel te veel lijkt op een product dat A eerder had gemaakt. De crux zit hem in hoe de rechter dit probleem vervolgens objectief moet toetsen. Hij kan natuurlijk niet volstaan met de constatering dat het er wel erg veel weg van heeft.

De werktoets (vraag 1)

Om te beginnen moet de rechter beoordelen wat er precies is beschermd. De Hoge Raad heeft hiervoor lang geleden de werktoets geformuleerd: heeft het werk een ‘eigen oorspronkelijk karakter’ en draagt het werk het ‘persoonlijk stempel van de maker’? Het Hof van Justitie van de Europese Unie formuleert het net even anders en stelt dat een auteursrechtelijk beschermd werk een ‘eigen intellectuele schepping van de maker’ moet zijn. Vooralsnog houdt de Hoge Raad het behoudend op haar oude formule. Door andere uitspraken over petrochemische schema’s en parfumformules weten we dat onderdelen die enkel een technisch effect dienen, nooit een ‘oorspronkelijk karakter’ of ‘persoonlijk stempel’ kunnen hebben (waarbij het probleem vooral zit in de ‘persoonlijke stempel’). Dit betekent echter niet dat technische onderdelen sowieso onbeschermd blijven. De vraag is of er bij een technisch bepaald onderdeel ruimte bestaat voor ‘creatieve keuzes’. Dit is uiteraard niet altijd even makkelijk vast te stellen. Om het nog een stukje ingewikkelder te maken: een combinatie van onbeschermde onderdelen (die bijvoorbeeld een technisch effect dienen) kan weer wel beschermd zijn, mits deze combinatie op zichzelf een ‘oorspronkelijk karakter’ heeft en een ‘persoonlijke stempel’ draagt. Uiteraard geldt dit weer niet als de combinatie enkel een technisch effect dient. Uiteindelijk kan het zijn dat een gebruiksvoorwerp bestaat uit een heel scala van al dan niet beschermde onderdelen.

De inbreuktoets (vraag 2)

Als tweede stap dient de rechter te beoordelen of er inbreuk word gemaakt op de beschermde onderdelen van het werk. Als de rechter het bij de eerste vraag al niet lastig had, zal hij hier vrijwel zeker problemen ondervinden. Volgens de Hoge Raad moeten we namelijk de totaalindrukken van beide voorwerpen vergelijken en ons vervolgens afvragen of deze overeenstemmen. Het probleem is dat de gebruiksvoorwerpen niet gewoon naast elkaar gelegd kunnen worden. Het is immers goed mogelijk dat bepaalde onderdelen helemaal niet beschermd zijn. Deze vergelijking vereist dus een flinke hoeveelheid abstractievermogen.

Tripp Trapp

In de praktijk biedt de beantwoording van beide vragen een aanzienlijke ruimte voor discussie. Zo ook in de hier besproken procedures die zijn aangespannen door de Noorse ‘meegroeistoelen’-fabrikant Stokke. Stokke is van mening dat onder meer onderstaande stoelen (Bambino, Thomas en Carlo) inbreuk maken op haar bekende Tripp-Trapp-Stoel.

Voor de goede orde. De Bambino en de Thomas waren onderwerp van het arrest van de Hoge Raad van 12 april. De Carlo lag onder vuur in het arrest van 22 februari. Beide uitspraken gingen tot op zeker hoogte over de mate waarin kenmerkende onderdelen van de Tripp Trapp stoel (het Stokke ontwerp) een technisch effect dienen en op welke wijze ‘dat-wat-beschermd-is’ vergeleken moet worden met de vermeende inbreukmaker. De Hoge Raad vindt concrete beoordeling van deze feitelijke punten meer iets voor de rechtbank (en eventueel het Hof). In deze gevallen is in eerdere instanties geoordeeld dat de Bambino inbreuk maakt, maar de Thomas en de Carlo niet. Het Hof Amsterdam (in de Carlo-zaak) en het Hof Den Haag (in de Bambino/Thomas-zaak) kwamen tot deze conclusie door de beschermingsomvang van de Tripp Trapp stoel te beperken tot de strakke cursieve/schuine L-vorm. De overige onderdelen zijn bijvoorbeeld ingegeven door ergonomie, veiligheid en stevigheid en dienen daarom enkel een technisch effect.

Stokke was het hier niet mee eens en ging in cassatie. Kort gezegd vond Stokke dat in de bestreden arresten te weinig creatieve keuzes werden toegedicht aan het ontwerp en dat bij de vergelijking van de totaalindrukken (zie stap 2 hierboven) ten onrechte was ingezoomd op enkel de schuine L-vorm.

De Hoge Raad

Volgens de Hoge Raad is het allemaal vrij helder en concludeert, na twintig jaar rechtspraak op dit gebied samen te vatten, dat onderdelen met enkel een technisch effect, dus zonder creatieve keuzes, echt niet beschermd worden. Deze onderdelen kunnen ook niet onder het mom van de vergelijking van totaalindrukken binnen de beschermingsomvang worden gebracht:

“Daaraan doet niet af dat bij de bepaling van de totaalindruk die een gebruiksvoorwerp maakt, de niet auteursrechtelijk beschermde trekken niet kunnen worden weggedacht. Zij behoren evenwel, afgezien van het zojuist bedoelde geval van een oorspronkelijke combinatie, bij de overeenstemmingsvraag geen rol te spelen.”

De Hoge Raad herhaalt dat een combinatie van onbeschermde technische onderdelen alleen beschermd is als de combinatie op zichzelf een eigen oorspronkelijk karakter heeft en de persoonlijke stempel van de maker draagt. Ogenschijnlijk duidelijke taal; in beide zaken hadden de hoven juist geoordeeld door enkel de totaalindrukken te vergelijken op basis van de schuine L-vorm. In de praktijk zal deze toets waarschijnlijk nog steeds tot veel vragen leiden: wanneer is een onderdeel daadwerkelijk alleen gericht op het behalen van een technisch effect, dus ontdaan van creatieve keuzes, en wanneer beantwoordt een combinatie van technische onderdelen zelf aan de werktoets?

Beide arresten bevatten overigens ook interessant bonusmateriaal. De Hoge Raad concludeert letterlijk dat er geen aanleiding is om aan te nemen dat het oude ‘oorspronkelijk karakter’- en ‘persoonlijke stempel’-criterium wat betreft gebruiksvoorwerpen niet zou voldoen aan de Europese norm (‘eigen intellectuele schepping’). Dit lijkt te betekenen dat de Hoge Raad wil vasthouden aan de oude formulering. Daarnaast wijst de Hoge Raad zogenaamde ‘verwatering van auteursrechten’ van de hand. In één van de arresten had de vermeende inbreukmaker kort gezegd betoogd dat de stoelen van Stokke zoveel navolging hadden gevonden dat nu sprake is van een stijl die niet meer gemonopoliseerd mag worden. Dit zou volgens haar theorie kunnen gebeuren als een auteursrechthebbende onvoldoende optreedt tegen derden die het ontwerp ook gebruiken, waardoor het ontwerp als het ware gemeengoed is geworden. Buiten het feit dat Stokke juist bekend staat om de actieve handhaving van haar rechten, vindt de Hoge Raad dat hier binnen het auteursrecht geen ruimte voor bestaat.

The post Beschermingsomvang meegroeistoel te klein voor auteursrechtinbreuk appeared first on Kennedy Van der Laan.

Inleiding

Verhuurder heeft voor een complex van 373 woningen een ‘groot onderhoudsplan’ ontwikkeld. Het gaat om verschillende werkzaamheden, waaronder het vervangen en schilderen van (delen van) de kozijnen en het aanbrengen van (extra) isolatie en ventilatie. De bewoners van de betreffende woningen zijn hierover via verschillende informatiebrochures en brieven geïnformeerd.

80% van de huurders heeft met het plan van verhuurder ingestemd, zodat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 7:220 lid 3 BW. Huurder X (“huurder”) heeft niet ingestemd, maar geen beslissing van de rechter gevraagd over de redelijkheid van het voorstel, zodat van de redelijkheid van het voorstel in rechte moet worden uitgegaan. Verhuurder wil dat huurder medewerking verleent aan de werkzaamheden.

De voorzieningenrechter

De voorzieningenrechter overweegt dat het grootste deel van de uit te voeren werkzaamheden renovatiewerkzaamheden betreffen en dat slechts een klein deel onderhoud betreft. Daarvoor geldt krachtens artikel 7:220 lid 1 BW dat huurder deze werkzaamheden dient te gedogen voor zover zij als ‘dringend’ zijn.

Dan stelt de voorzieningenrechter vast dat uit artikel 7:220 BW, noch uit een andere bepaling blijkt dat deze bepaling van dwingend of semi-dwingend recht is. Dat betekent dat partijen bij overeenkomst van die regeling af mogen wijken. In de onderhavige huurovereenkomst is het volgende opgenomen:

• Artikel 04
  02. De verhuurster moet gedurende de looptijd van de huurovereenkomst alle onderhouds- en reparatiewerkzaamheden verrichten die noodzakelijk zijn (…)
  06. De verhuurster zal gedurende de huurtijd zonder toestemming van de huurder geen veranderingen aanbrengen aan het gehuurde en de daartoe behorende voorzieningen.
• Artikel 10
  02. De huurder zal alle door verhuurster noodzakelijk geachte onderhouds- en reparatiewerkzaamheden aan het gehuurde gedogen, die niet tot na het eindigen van de huurovereenkomst kunnen worden uitgesteld.

Voor de renovatiewerkzaamheden geldt dat partijen met artikel 04.06 van het bepaalde in artikel 7:220 lid 2 en 3 BW zijn afgeweken, namelijk dat daarvoor toestemming van huurder is vereist. Nu huurder zijn toestemming geeft, kan van hem niet worden verlangd dat hij aan deze renovatiewerkzaamheden zijn medewerking verleent.

Huurder heeft op grond van artikel 10.02 wel de gedoogplicht ter zake van noodzakelijk geachte onderhouds- en reparatiewerkzaamheden. Daaronder vallen hier slechts de reparatie- en schilderwerkzaamheden aan de buitenzijde van de woning. Die werkzaamheden dient huurder op grond van artikel 10.02 te gedogen.

Huurder wordt dan ook alleen ten aanzien van de onderhouds- en reparatiewerkzaamheden aan de buitenzijde van de woning veroordeeld om daaraan zijn medewerking te verlenen, aan alle overige werkzaamheden van het ‘groot onderhoudsplan’ van verhuurder hoeft huurder niet mee te werken.

Aandachtspunten

• Artikel 7:220 BW is van regelend recht (ook voor woonruimte). Partijen mogen bij overeenkomst van die regeling afwijken, zowel ten voordele als ten nadele van de huurder. Zo kunnen partijen bijvoorbeeld overeenkomen dat huurder altijd aan alle onderhoudswerkzaamheden (dringend of niet) en renovatievoorstellen moet meewerken. Bij het aangaan van huurovereenkomsten is het van belang stil te staan bij deze afwijkingsmogelijkheid van artikel 7:220 BW.
• Verder is het goed bij het maken van renovatie- en/of onderhoudsplannen tijdig na te gaan of de vigerende huurovereenkomsten van de wet afwijkende bepalingen bevatten. Dan kan daar rekening mee worden gehouden en kunnen plannen mogelijk anders/handiger worden ingekleed. Afwijkende bepalingen kunnen immers tot gevolg hebben dat gewenste/geplande werkzaamheden bij sommige woningen niet uitgevoerd kunnen worden met alle nadelige consequenties voor de verhuurder van dien (zoals de ongelijke staat van de woningen die daardoor ontstaat en het later (als de huurder vertrokken is) alsnog uitvoeren van die werkzaamheden, hetgeen over het algemeen onvoordeliger is dan wanneer alle werkzaamheden in een keer uitgevoerd kunnen worden). Als verhuurder zich hier tijdig bewust van is, kunnen dit soort teleurstellingen in een (ver)gevorderd renovatietraject zoveel mogelijk voorkomen worden.

The post Medewerking huurder aan onderhouds- en renovatiewerkzaamheden verplicht? appeared first on Kennedy Van der Laan.