Overgang van onderneming: beïnvloedbaar door geen personeel over te nemen, maar zelf te werven?

Hof van Justitie EU 20 januari 2011, JAR 2011/57 Clece, een schoonmaakbedrijf, heeft van 2003 tot eind 2007 in opdracht van de Ayuntamiento de Cobisa, een Spaanse gemeente, de gemeentescholen en -gebouwen schoongemaakt. De gemeente heeft de overeenkomst met Clece opgezegd tegen 31 december 2007. Clece heeft aan Martín Valor, die bij haar als schoonmaakster in dienst was, laten weten dat zij vanaf 2008 in dienst van de gemeente was gekomen. De gemeente ziet dit anders. Zij heeft Valor dan ook geen werk aangeboden, maar heeft nieuwe werknemers aangeworven voor de schoonmaak van haar gebouwen. Valor heeft daarop zowel Clece als de gemeente aangesproken op betaling van haar loon. De rechter in eerste aanleg heeft Clece tot betaling veroordeeld. In hoger beroep vraagt de Spaanse rechter aan het Hof van Justitie EU (HvJ EU) of sprake is van overgang van onderneming in een situatie als hier aan de orde. Het HvJ EU overweegt dat sprake kan zijn van een overgang van onderneming in een situatie waarin een onderneming die haar lokalen of een deel hiervan door een andere onderneming liet schoonmaken, besluit de schoonmaakwerkzaamheden weer zelf te gaan verrichten, maar dat hiervoor wel vereist is dat de overgang een economische eenheid betreft die na de verandering van ondernemingsleiding haar identiteit behoudt. In sectoren waarin de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn bij de activiteit, de zogenaamde arbeidsintensieve sector zoals de schoonmaaksector, is sprake van behoud van identiteit wanneer de verkrijger niet alleen de betrokken activiteit – het schoonmaakwerk – voortzet, maar ook een wezenlijk deel, naar aantal en deskundigheid, van het personeel overneemt. Wordt alleen de activiteit voortgezet, maar wordt geen wezenlijk deel van het personeel overgenomen, dan is geen sprake van behoud van identiteit en is geen sprake van een overgang van onderneming. Een eenheid kan namelijk niet worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast.

Tips voor de praktijk

• Is sprake van een arbeidsintensieve sector, dan is relevant of de verkrijger personeel overneemt van de vervreemder. Zo nee, dan is geen sprake van een overgang van onderneming.
• Is de overgang van onderneming dan beïnvloedbaar? Ja, de verkrijger kan ervoor kiezen geen personeel over te nemen en zelf personeel te werven, zodat geen overgang van onderneming ontstaat.
• Maak in de overname-overeenkomst of outsourcingsovereenkomst duidelijke afspraken over hoe om te gaan met personeel.