Wezenlijke wijziging van de opdracht

In de praktijk zijn (overheids)opdrachten zowel voor als na gunning regelmatig onderhevig aan wijzigingen. De wens van de aanbesteder om hiertoe over te gaan kan zijn ingegeven door bijvoorbeeld budgettaire problemen of door gewijzigde inzichten ten aanzien van de opdracht. Dat is in beginsel toegestaan, mits de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht in acht worden genomen en de wijziging er niet toe leidt dat de mededinging op de betrokken markt wordt vervalst. De vraag wanneer sprake is van een wezenlijk gewijzigde opdracht is in belangrijke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval en daarmee tamelijk arbitrair. Het is moeilijk te bepalen wanneer een wijziging zo ingrijpend is dat moet worden geoordeeld dat sprake is van een nieuwe opdracht. Uitgangspunt is dat een opdracht opnieuw moet worden aanbesteed indien er sprake is van een wezenlijke wijziging van de essentiële onderdelen van de opdracht, waardoor in wezen een nieuwe opdracht ontstaat. Het Europese Hof van Justitie heeft in 2004 in het arrest Succhi di Frutta (zaak C-496/99 P) bepaald dat een voorwaarde met name essentieel is wanneer het een bepaling betreft die, indien zij in de aankondiging van de opdracht van het bestek had gestaan, de inschrijvers in staat zou hebben gesteld een aanzienlijk andere offerte in te dienen. Het Europese Hof is echter niet ingegaan op de vraag wanneer sprake is van een 'aanzienlijk' andere offerte. In het hierna te bespreken arrest Pressetext heeft het Europese Hof een nadere invulling van het begrip 'wezenlijke wijziging' gegeven.

Feiten

In 1994 sloot de republiek Oostenrijk een basisovereenkomst met APA Austria Press Agentur ("APA") voor onbepaalde tijd. In de basisovereenkomst was een clausule opgenomen waarin partijen afstand deden van de mogelijkheid tot opzegging van de overeenkomst tot en met 31 december 1999. In september 2000 richtte APA een dochtervennootschap op, die volledig eigendom was van APA. APA bracht vervolgens de diensten uit de basisovereenkomst onder bij de dochtermaatschappij. APA bleef echter hoofdelijk aansprakelijk voor de uitvoering van de dienstverlening. Bovendien werd afgesproken dat winst en verlies van de dochtermaatschappij naar de APA zou worden doorgeschoven. In 2001 werd de basisovereenkomst met een aanvulling gewijzigd. De wijzigingen waren voornamelijk het gevolg van de invoering van de euro en de aanpassing van het indexeringscijfer, en betroffen onder andere de vergoeding aan APA. Vervolgens werd in 2005 de overeenkomst nogmaals gewijzigd met een aanvulling: de korting op de vergoeding van bepaalde informatiediensten werd verhoogd van 15% naar 25%. Ook werd opnieuw bepaald dat partijen afstand deden van de mogelijkheid tot opzegging van de basisovereenkomst tot en met 31 december 2008. Pressetext, actief op de Oostenrijkse markt, is vanwege voornoemde wijzigingen een procedure gestart. Het Bundesvergaderbeamt Oostenrijk stelde vervolgens aan het Europese Hof prejudiciële vragen ten aanzien van de vraag of voornoemde wijzigingen een nieuwe opdracht inhouden die opnieuw had moeten worden aanbesteed. De vragen waarop een prejudiciële beslissing is verzocht zijn de volgende:

1. Is het veranderen van een contractspartner in onderhavig geval een nieuwe opdracht?
2. Vormen prijswijzigingen een nieuwe opdracht?
3. Is de verhoging van kortingen een nieuwe opdracht?
4. Is het opnieuw opnemen van een periode waarin niet mag worden opgezegd een nieuwe opdracht?

Europese Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen

Volgens het Europese Hof moet bij de beantwoording van de gestelde prejudiciële vragen voorop worden gesteld dat het hoofddoel van de gemeenschapsregels voor overheidsopdrachten is het garanderen van vrij verkeer van diensten en de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten. Om dit doel te bereiken, moet volgens het Europese Hof het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit worden toegepast, de gelijkheid voor alle potentiële opdrachtnemers worden gewaarborgd alsmede de verplichting tot transparantie. Het Europese overwoog dat een wijziging van een lopende overeenkomst met betrekking tot een overheidsopdracht moet worden aangemerkt als 'wezenlijk', indien:

1. voorwaarden worden ingevoerd die bij het aangaan van de overeenkomst zouden hebben geleid tot:
   1. toelating van andere inschrijvers dan de oorspronkelijke, of;
   2. de keuze voor een andere offerte dan de oorspronkelijke,
2. sprake is van een belangrijke mate van uitbreiding van de oorspronkelijk afgesproken diensten;
3. het economisch evenwicht van de overeenkomst verschuift in het voordeel van de opdrachtnemer.

Met inachtneming van deze overweging heeft het Hof de prejudiciële vragen beoordeeld. Veranderen van contractspartner Een vervanging van de contractspartner gedurende de looptijd van de overheidsopdracht leidt in beginsel tot het vermoeden dat sprake is van een wijziging van de wezenlijke voorwaarden van de overeenkomst. Immers, door het verstrekken van de lopende opdracht aan een andere onderneming die niet in concurrentie met andere inschrijvers heeft hoeven meedingen, wordt het aanbestedingsrecht ontweken en kan de mededinging op de betreffende markt worden vervalst. Volgens het Europese Hof is in de onderhavige kwestie echter sprake van een bijzonder geval waardoor de voorwaarden van de oorspronkelijke overeenkomst niet wezenlijk worden gewijzigd, te weten een interne reorganisatie van de opdrachtnemer. Het Europese Hof acht van belang dat het een 100%-dochtermaatschappij betrof, dat APA de zeggenschap uitoefende op de dochtermaatschappij, dat winsten en verliezen aan APA werden overgedragen én dat APA jegens de aanbesteder aansprakelijk bleef. Prijsgerelateerde wijzigingen Het Europese Hof overweegt dat de prijs een belangrijke (lees: essentiële) voorwaarde van de opdracht vormt. In beginsel levert een wijziging van de contractueel overeengekomen prijs tijdens de duur van de overeenkomst, zónder dat de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht dit toestaan, dan ook een schending van de beginselen van transparantie en van gelijke behandeling van inschrijvers op. In casu meent het Europese Hof echter dat sprake is van een omzetting van de overeengekomen prijs naar bedragen in euro en de eventueel noodzakelijke afronding van de omgezette bedragen. De contractueel overeengekomen prijs werd feitelijk echter niet verhoogd of verlaagd. Volgens het Europese Hof levert dit geen wezenlijke wijziging van de opdracht op, maar enkel een technische aanpassing van een bestaande overeenkomst aan gewijzigde externe omstandigheden. Met betrekking tot de aanpassing van de indexeringsclausule oordeelde het Europese Hof dat de basisovereenkomst in een dergelijke aanpassing voorzag, waardoor de aanpassing toelaatbaar was. Ook de verhoging van de korting van 15% naar 25% valt volgens het Europese Hof binnen de reikwijdte van de basisovereenkomst, met name omdat de korting slechts geldt voor een deelprestatie. Het Europese Hof acht hierbij van belang dat als gevolg van deze aanpassing het economisch evenwicht van de overeenkomst niet verandert. Mogelijkheid tot opzegging Het Europese Hof staat ook de aanpassing toe waarbij partijen afstand doen van de mogelijkheid tot opzegging van de overeenkomst tot eind 2008. Hierbij overwoog het Europese Hof dat niet is gebleken dat de aanbesteder voornemens was in de periode van 2005 tot en met 2008 de lopende basisovereenkomst te beëindigen en een nieuwe aanbesteding uit te schrijven. Indien deze clausule niet systematisch opnieuw in de overeenkomst wordt opgenomen, meent het Europese Hof dat er dan ook geen sprake is van vervalsing van de mededinging in het nadeel van potentiële nieuwe inschrijvers.

Conclusie

In het arrest Pressetext verduidelijkt het Europese Hof de voorwaarden waaronder een opdracht moet worden heraanbesteed vanwege een wezenlijk gewijzigde opdracht. Hoewel dit arrest betrekking heeft op wijzigingen in de overeenkomst ná gunning van de opdracht, is het arrest eveneens van toepassing bij de beoordeling van wijzigingen van de opdracht die optreden in de periode na inschrijving en vóór gunning.