Wezenlijke wijziging van een concessieovereenkomst voor diensten
Arrest van het Europese Hof van Justitie van 13 april 2010, zaak C-91/08, Wall AG tegen Stadt Frankfurt am Main
In de nieuwsbrief van januari 2009 is het Pressetext-arrest van het Europese Hof van Justitie van 19 juni 2008 besproken. In dit arrest heeft het Hof een nadere invulling gegeven van het begrip 'wezenlijke wijziging'. Hierbij geldt als uitgangspunt dat een opdracht opnieuw moet worden aanbesteed indien er sprake is van een wezenlijke wijziging van de essentiële onderdelen van de opdracht, waardoor in wezen een nieuwe opdracht ontstaat.
In de onderhavige casus is sprake van een concessie voor diensten. De Europese aanbestedingsrichtlijnen zijn niet van toepassing op concessieovereenkomsten voor diensten. Een concessieovereenkomst voor diensten hoeft met andere woorden niet overeenkomstig de procedures als omschreven in de aanbestedingsrichtlijnen hoeft te worden aanbesteed. Aanbesteders zijn evenwel niet volledig vrij bij het gunnen van concessies. Overheidsopdrachtgevers zijn op basis van het EG-verdrag gehouden om bij het gunnen van concessieovereenkomsten voor diensten de beginselen van gelijke behandeling en transparantie na te leven. De gedachte hierachter is dat de bepalingen van het EG-verdrag, in het bijzonder de artikelen 12, 43 en 49, van toepassing zijn op alle overheidsopdrachten, dus ook opdrachten die zijn uitgezonderd van de toepasselijkheid van de aanbestedingsrichtlijnen. Genoemde artikelen zien op het verbod van discriminatie naar nationaliteit, waaruit de beginselen van concurrentie, gelijke behandeling en transparantie voortvloeien. Dit houdt in dat aan elke potentiële inschrijver op een opdracht een passende mate van openbaarheid moet worden gegarandeerd, zodat de betreffende markt voor mededinging wordt geopend en procedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst.
Bij een concessie voor diensten neemt de concessiehouder de organisatie van de dienst op zich en draagt hij de exploitatierisico's die daarmee zijn verbonden. Vanwege de complexiteit en lange duur van een dienstenconcessie moet de concessiehouder de ruimte hebben om zich aan te passen aan de omstandigheden van de markt en aan veranderingen in de economische, technische of juridische context waarin de concessie is verleend. Onder omstandigheden kan er dan ook aanleiding zijn om opnieuw over de concessieovereenkomst te onderhandelen en daarin wijzigen aan te brengen, bijvoorbeeld wanneer de ingeschakelde onderaannemer in financiële moeilijkheden verkeert of slechte prestaties levert. Van belang is echter dat in het oog wordt gehouden dat de beoogde wijziging niet leidt tot de sluiting van een nieuwe overeenkomst waarvoor overeenkomstig de algemene beginselen van gemeenschapsrecht een passende mate van openbaarheid in acht moet worden genomen.
In de onderhavige casus gaat het om een concessieovereenkomst voor diensten met betrekking tot de exploitatie, de instandhouding en het onderhoud van elf openbare toiletten in de stad Frankfurt en de heropbouw van twee openbare toiletten. De gemeente Frankfurt heeft de overeenkomst gesloten met FES, voor een periode van zestien jaar. FES wordt door de gemeente Frankfurt niet vergoed voor de uitvoering van de overeenkomst, maar vraagt een vergoeding van de gebruikers van de openbare toiletten en heeft het exclusieve recht om de toiletinstallaties voor reclamedoeleinden te gebruiken. Door deze wijze van vergoeding draagt FES het exploitatierisico voor de betrokken diensten.
De gemeente Frankfurt heeft de ingediende offertes beoordeeld aan de hand van verschillende in de aanbesteding genoemde gunningscriteria. FES heeft in haar offerte Wall AG voorgesteld als onderaannemer voor de reclamediensten en voor de levering van de toiletinstallaties. Hierbij beriep FES zich met name op de wereldfaam en de technische expertise van Wall AG op deze gebieden. De offerte van FES was economisch het meest voordelig. De concessie is daarom aan FES verleend. In de concessieovereenkomst is onder meer opgenomen dat de onderaannemer slechts met toestemming van de gemeente Frankfurt mag worden vervangen.
Na het sluiten van de concessieovereenkomst heeft FES Wall AG en een derde partij uitgenodigd om een offerte in te dienen voor het verlenen van reclamediensten alsmede voor het leveren van toiletinstallaties. FES heeft beide offertes van Wall AG afgewezen. Conform het bepaalde in de concessieovereenkomst heeft FES vervolgens de gemeente Frankfurt verzocht in te stemmen met de vervanging van de onderaannemer. De gemeente heeft hier geen bezwaar tegen gemaakt en aangegeven dat de in het bestek beschreven normen ondanks de vervanging van de onderaannemer in acht zouden worden genomen. Wall AG meent evenwel dat FES niet zonder haar aan de door de gemeente Frankfurt aan de toiletinstallaties gestelde eisen kan voldoen en heeft een procedure tegen de gemeente Frankfurt gestart. Wall Ag verwijt de gemeente Frankfurt dat zij haar verplichting tot het betrachten van transparantie niet is nagekomen, nu bij de goedkeuring van de vervanging van de onderaannemer een wezenlijke wijziging in de met FES gesloten concessieovereenkomst is aangebracht.
De hoogste Duitse rechter heeft het Hof vijf prejudiciële vragen voorgelegd. In dit artikel wordt ingegaan op de vraag die betrekking heeft op de omvang van de transparantieverplichting. De vraag is of het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, neergelegd in de artikelen 12, 43 en 49 EG-verdrag, en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting bij een beoogde wijziging van een concessieovereenkomst voor diensten ertoe verplichten dat de onderhandelingen hierover opnieuw met een passende mate van openbaarheid voor mededinging worden opengesteld, ook in het geval dat de overeenkomst in deze wijziging voorziet.
Het Hof overweegt dat ter verzekering van de transparantie van de aanbestedingsprocedure en de gelijke behandeling van inschrijvers wezenlijke wijzigingen van de essentiële bepalingen van een concessieovereenkomst voor diensten in bepaalde gevallen een nieuwe overeenkomst kunnen vereisen. Dat is het geval wanneer de wijzigingen kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van de kenmerken die de gunning van de oorspronkelijke concessieovereenkomst hebben gerechtvaardigd, en dus eigenlijk blijk geven van de wil van partijen om opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van deze overeenkomst. Volgens het Hof kan de wijziging van een nog lopende concessieovereenkomst voor diensten als wezenlijk worden aangemerkt wanneer hierbij voorwaarden worden ingevoerd die, indien zij in de oorspronkelijke procedure waren vastgesteld, zouden hebben geleid tot de toelating van andere dan de oorspronkelijke inschrijvers of tot de keuze van een andere dan de oorspronkelijk uitgekozen offerte.
Het Hof oordeelt vervolgens dat in uitzonderlijke gevallen de vervanging van een onderaannemer een wezenlijke wijziging van één van de essentiële elementen van de concessieovereenkomst kan vormen, ook wanneer in de overeenkomst in deze mogelijkheid is voorzien. Daarvan is sprake indien de identiteit van de onderaannemer een wezenlijk element is waarop de aanbesteder zich bij de toewijzing van de concessie heeft gebaseerd. In dat geval vereist het transparantiebeginsel dat een nieuwe aanbestedingsprocedure wordt georganiseerd. Het is aan de nationale rechter om na te gaan of van dergelijke omstandigheden sprake is.