Wie draait op voor oplichting door tussenpersoon?

Hoge Raad 11 maart 2011, LJN BB9964, BB9967, BB9969, BB9972, BB9974

Essentie

De Hoge Raad legt artikel 6:172 BW restrictief uit. Het artikel is niet van toepassing in situaties van onbevoegde vertegenwoordiging.

Samenvatting

Y werkt als werknemer van zijn eigen bv (Y bv) samen met een tweetal zustervennootschappen, B bv en de eenmanszaak B, vanuit hetzelfde kantoorpand. Zij bieden diensten aan onder de naam B. Y geeft onder andere hypotheekadvies. In een aantal gevallen heeft Y cliënten geadviseerd een hypothecaire lening af te sluiten en de geleende gelden gedeeltelijk te beleggen. Ten behoeve van de beleggingen moesten de cliënten de geleende gelden op een rekening storten. Y heeft daarvoor zijn privé-rekening opgegeven. Hij heeft de gestorte gelden vervolgens van de rekening gehaald. Y is hiervoor strafrechtelijk veroordeeld. Gedupeerden van deze oplichting hebben Y bv, B bv, B in privé en de notaris die betrokken was bij het afsluiten van de hypotheken gedagvaard. Zij vorderen vergoeding van de gelden die Y van de rekening heeft gehaald. De notaris heeft vervolgens B bv en B in persoon vrijwaring opgeroepen. De gedupeerden en de notaris hebben aangevoerd dat Y jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld door onder meer een misleidende betaalopdracht te geven. B bv en B zijn aansprakelijk voor het handelen van Y als vertegenwoordiger van B bv en B op grond van artikel 6:172 BW, aldus de gedupeerden en de notaris. Dat Y niet bevoegd was om B bv en B te vertegenwoordigen doet daaraan volgens hen niet af. Zij stellen dat artikel 6:172 BW ook van toepassing is in gevallen waarin sprake is van onbevoegde vertegenwoordiging die de vertegenwoordigde wel bindt in de zin van artikel 3:61 lid 2 BW. De rechtbank heeft de vorderingen van de gedupeerden tegen Y bv, B bv en B toegewezen en de vorderingen tegen de notaris afgewezen. Aan een inhoudelijke beoordeling in de vrijwaringszaak wordt vervolgens niet toegekomen. Het hof heeft de vorderingen tegen Y bv, B bv en B eveneens toegewezen. Ook de vorderingen tegen de notaris heeft het hof (gedeeltelijk) toegewezen. Het heeft de notaris 75% aansprakelijk geacht. In de hoofdzaak van de gedupeerden tegen B bv en B en in de vrijwaringszaak van de notaris tegen B bv en B heeft het hof geoordeeld dat een redelijke uitleg van artikel 6:172 BW meebrengt dat aansprakelijkheid van de vertegenwoordigde ook kan bestaan indien de benadeelde op grond van een verklaring of gedraging heeft aangenomen of redelijkerwijs had mogen aannemen dat de vertegenwoordiger vertegenwoordigingsbevoegd was. In deze zaak was dat het geval. Immers:

• presenteerde Y zich altijd als werknemer van B;
• gebruikte Y briefpapier van B;
• was Y bereikbaar op het telefoonnummer van B;
• heeft de notaris het concept voor de akten aan B gestuurd;
• was de betalingsinstructie op briefpapier van B gesteld;
• heeft B niet voorkomen dat Y zijn briefpapier gebruikte terwijl hij wel wist dat dit gebeurde.

In een aantal zaken stellen B bv en B cassatie in. Zij stellen onder andere aan de orde of zij op grond van artikel 6:172 BW aansprakelijk kunnen zijn voor het onrechtmatig handelen van Y terwijl deze niet bevoegd was hen te vertegenwoordigen. De Hoge Raad oordeelt dat de tekst van artikel 6:172 BW, de wetsgeschiedenis en het systeem van wet ertoe leiden dat artikel 6:172 BW restrictief moet worden uitgelegd. Alleen indien de onrechtmatige daad is gepleegd ‘ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden’ van de vertegenwoordiger kan aansprakelijkheid op grond van artikel 6:172 BW bestaan. In de zaken tegen de benadeelden kan dit B bv en B echter niet baten. Omdat zij op grond van artikel 3:61 lid 2 BW gebonden worden door de bemiddelingsovereenkomsten die Y als onbevoegd vertegenwoordiger heeft afgesloten, zijn zij aansprakelijk voor de toerekenbare tekortkoming bij de uitvoering daarvan. De notaris kan de schade waarvoor hij jegens de benadeelden aansprakelijk is niet op grond van 6:172 BW op B bv en B verhalen.

In perspectief

Hoge Raad 21 december 2001, LJN AD7395 (Delfland/Stoeterij De Kraal) In deze zaak heeft het hof - om begrijpelijke redenen - geoordeeld dat B bv en B moeten opdraaien voor het onrechtmatig handelen van Y die op hun naam cliënten benaderde en oplichtte en daarbij ook de betrokken notaris misleidde. B bv en B hebben de onrechtmatige gedagingen van Y mogelijk gemaakt en hem zijn gang laten gaan, ondanks dat zij in elk geval wisten dat hij zijn zaken niet op orde had. A-G Spier lijkt voor de uitleg van het hof wat te voelen. Hij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep. Wel waarschuwt hij voor mogelijke olievlekwerking. Vanwege de zeer specifieke omstandigheden van dit geval acht hij dat risico naar aanleiding van deze zaak gering. De Hoge Raad houdt echter vast aan een restrictieve uitleg van de risicoaansprakelijkheid van de vertegenwoordigde van artikel 6:172 BW. Een dergelijke restrictieve uitleg is volgens de Hoge Raad mede aangewezen vanwege het uitzonderlijke karakter van de kwalitatieve aansprakelijkheden van de artikelen 6:170, 171 en 172 BW. De Hoge Raad verwijst vervolgens naar zijn rechtspraak over artikel 6:171 BW, waarin zij de zinsnede ‘werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf’ beperkt uitlegt. Het betreft overigens een verwijzing naar het wat oudere arrest Delfland/Stoeterij De Kraal. Dit ondanks een tweetal recente arresten van 18 juni 2010 waarin de Hoge Raad aannam dat artikel 6:171 BW wel van toepassing was, ondanks dat de benadeelde wist dat de werkzaamheden door een niet-ondergeschikte waren uitgevoerd. Deze arresten zouden kunnen worden opgevat als een uitbreiding ten opzichte van Delfland/Stoeterij De Kraal, al formuleert de Hoge Raad het zo niet (LJN BL9596 en BL9690, zie ook nieuwsbrief augustus 2010). Voor artikel 6:172 BW volgt de Hoge Raad in dit arrest in elk geval een strakke restrictieve lijn. De vertegenwoordigde is alleen aansprakelijk voor onrechtmatig handelen van de vertegenwoordiger als die hem daadwerkelijk vertegenwoordigt en hij bij de uitoefening van de bevoegdheden die hij als vertegenwoordiger heeft onrechtmatig handelt. De benadeelde van de onbevoegd vertegenwoordiger kan de vertegenwoordigde slechts aanspreken op contractuele basis indien aan de vereisten van artikel 3:61 lid 2 BW is voldaan.